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供犯罪所用财物、违禁品是司法实务中经常遇到的犯罪“伴生品”,也是经济犯罪涉案财产处置中的常见疑难问题。当前,电信网络诈骗犯罪、食品安全犯罪等常发多发犯罪多因利而生、图利而为,防范和打击此类犯罪应当坚持系统观念、源头治理,在严厉惩治的同时,更加注重“打财断血”,既遵循了“任何人不得从犯罪中获利”的朴素正义观念,又利于斩断诱发犯罪的经济动因抑或削弱再次犯罪实施能力。我国刑法第64条规定的“特别没收”正是该理论的实体制度依据。然而,该制度在适用中经常遇到各种疑难复杂问题,一定程度上掣肘了制度价值的有效发挥。本质是一切事物的源头和根本,厘清特别没收的制度本质,是正确解决其一切相关问题的根本和核心。

特别没收不属于刑罚。特别没收与刑罚的基本原理相去甚远,不宜纳入刑罚的范畴。其一,两者的理论根据不同。刑罚是惩罚犯罪、保护全体公民基本人权最基本的手段,它是对已然之罪的惩治和未然之罪的预防;而特别没收是基于涉罪财物的违法来源或者违法使用而对这种违法状态的取缔。其二,两者剥夺的内容不同。刑罚所剥夺或者限制的都是犯罪人的人身、财产权利;而特别没收的对象要么权利行使不合法(比如供犯罪所用的本人财物)、要么持有状态不合法(比如违禁品),都具有非法性。其三,两者适用的前提不同。刑罚是实现刑事责任的最主要、最核心的形式,刑事责任的承担必须有适格的主体存在,并且现实到案,否则,刑事责任的实现无从谈起。而特别没收的适用不需要主体现实到案,即便行为人逃匿、死亡依然可以对其违法所得等涉罪财产予以没收。

特别没收不属于保安处分。一方面,特别没收和保安处分的根据与目的不同。保安处分的适用是出于社会防卫的需要,并且以特定行为人具有社会危险性为根本性条件。然而,特别没收制度的适用基础却并非如此,而是基于利益衡平的正义观念对既遭破坏的相关领域的法律制度所维系的安定平和之法治秩序的修复。虽然对犯罪工具和违禁品的没收在客观上也存在消除犯罪诱因以及阻断犯罪的促进因素,进而防止再犯以达社会保安的功能,但是特别没收的适用与否并不以犯罪行为所彰显的社会危险性为转移。另一方面,特别没收和保安处分的适用条件不完全吻合。鉴于保安处分制度的建立是为了弥补刑罚在预防犯罪及社会防卫方面的功能不足,规定了保安处分制度的大多数国家在设置其适用条件时都不局限于犯罪的完整成立。也即:对于实施了犯罪行为且表明具有再犯危险性的人,可以在判处刑罚的同时适用保安处分;对于实施了一定的危害行为但由于种种原因而欠缺罪责不构成犯罪,但仍然具有社会危险性的人,出于社会保安的需要,同样可以适用保安处分。然而,从我国刑法对特别没收制度的规定来看,特别没收的适用只能以成立犯罪为前提。对于不能成立犯罪的一般违法行为中所涉及的财物,即便依照相关法律规定应当予以没收,也已超出刑法中特别没收制度的适用范围,而只能归入其他相关领域法律制度的处置措施。

特别没收不属于非刑罚处罚方法。从刑法第37条对非刑罚处罚方法的规定来看,非刑罚处罚方法的适用前提是犯罪情节轻微不需要判处刑罚因而被免予刑罚处罚的情形,就性质而言,一般认为非刑罚处罚方法系刑罚的替代方法,其适用是以应当判处而实际没有判处刑罚为前提。而特别没收在功能上是对涉罪财物非法状态的取缔或剥夺,其适用以涉罪财物的存在为前提,不以是否对犯罪人判处刑罚为转移,即特别没收既可以在实际没有对行为人判处刑罚(比如犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡)的情况下独立适用,也可以在对行为人实际判处了刑罚的情况下并列适用。因此,特别没收与非刑罚处罚方法在功能定位和制度设置上的差别决定了不宜将特别没收归入非刑罚处罚方法。

特别没收独立刑事实体处分性之理解。笔者认为,特别没收的独立刑事处分性具体展现为以下三个方面:首先,特别没收的适用前提是行为构成犯罪。这里需要说明的是,作为特别没收适用前提的“犯罪”是依照刑事实体法所规定的犯罪成立标准,行为在应然层面构成犯罪,而不必然是依照刑事诉讼法所规定的程序经人民法院依法审理以生效裁判的形式确认后的实然层面的犯罪。换句话说,因行为人在实施犯罪行为后逃匿、死亡等原因实际上无法启动刑事诉讼程序对其定罪量刑并不影响特别没收的适用。其次,特别没收是犯罪的法律后果。特别没收虽然不同于刑罚那样是犯罪行为的基本法律后果,但是其适用的对象却与犯罪行为事实具有紧密的关联性,因而有必要附于刑法的评价中加以专门处置,以体现出刑法对犯罪行为更为全面的否定性评价。再次,特别没收是犯罪的法律后果中一种独立的对物刑事处分措施。所谓“独立”总是相对于比较对象而言的,一方面,特别没收与同属于犯罪法律后果的刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法在基本原理上具有质的区别;另一方面,刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法均是针对人的制裁,必须以行为人的事后存在并到案为前提,而特别没收是针对涉案财物的处分,并不必然以行为人的事后存在并到案为前提。因此,特别没收是一种独立的对物刑事实体处分。

(作者单位:西南政法大学国家安全学院、重庆市人民检察院)